申请人：吴某某

被申请人：郑州市金水区市场监督管理局

申请人吴某某不服被申请人郑州市金水区市场监督管理局对其举报事项作出的不予立案一案，本机关于2023年1月10日依法受理。现已复议审理完结。

申请人请求：撤销被申请人对其举报事项作出的不予立案决定。

申请人称：2022年12月1日,申请人通过12315平台向被申请人提出举报，内容详见附件证据。2022年12月5日，申请人即收到被申请人的答复，经查，举报事项不予立案，理由:未发现违法行为。

申请人对被申请人的答复不服，理由如下:

一、被举报页面内容系宣传介绍医用外科口罩，且页面内标明豫械注准2018****616(医疗器械证号)，页面内有细菌过滤率 95%、牢固耐拉扯、医用品质生产流程严格等内容，完全符合《中华人民共和国广告法》第二条、《互联网广告管理暂行办法》第三条有关商业广告的认定，显然属于医疗器械广告。

二、《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项例外的规定原文为“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”，该例外规定明确了范围为“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”，如价格法有关明码标价的规定，页面中的标价即不属于广告，涉案页面整页内容中仅有如价格等部分区域适用例外规定，其他无法律例外规定的区域仍属于广告。

三、根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第九条规定，医疗器械广告应当显著标明广告批准文号。但被举报人的相关页面未见有广告批准文号即已经涉嫌违法。

另，即便被举报人持有广告审批准予许可决定书，需审查其持有的广告审批文书内广告内容样稿与涉案宣传内容是否完全一致。《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十条规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当严格按照审查通过的内容发布医疗器械广告，不得进行剪辑、拼接、修改。已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。

此外,《市场监管总局办公厅关于做好药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查工作的通知》(市监广(2018)87号)明确要求各省(区、市)市场监管部门要进一步加大“三品一械”广告监管执法力度，对日常监管、广告抽查监测、投诉举报、媒体曝光等途径发现的未经审查发布、不按审查内容发布或发布虚假违法“三品一械”广告等行为，要依法从严查处。(通知第六项 加大“三品一械”广告监管执法力度)

综上，被举报人已经涉嫌构成违法发布医疗器械广告的行为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款的规定，被申请人应当予以立案调查。

另2021年1月29日,郑州市市场监督管理局在其官方网站(https://amr.zhengzhou.gov.cn/xvfb/472****.jhtml)公布了 2020年虚假违法广告典型案例亦将团购信息认定为商业广告活动，适用《中华人民共和国广告法》调整。

十、郑州某某商贸有限公司发布违法口罩广告案

新冠肺炎疫情期间，当事人为促销其口罩，在拼多多平台店铺“索某某家居专营店”发布含有“防雾霾某某品牌三层医用外科一次性”内容广告。经调查，其声称的“医用外科”为虚假内容，违反了《广告法》第二十八条之规定。2020年2月11日，新郑市市场监管局依据《广告法》第五十五条作出行政处罚，责令当事人在相应范围内消除影响，并处罚款 1.35 万元。

利害关系说明:

申请人通过被举报人天猫商城开设的网店购买了涉案产品(订单编号:3025070713****，支付金额：8元)，后为维护自身合法权益向被申请人反映相关事项，属于《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》(〔2013〕行他字第14号)、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》(法释〔2018〕1号)第十二条第五项所指的“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”情形，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”，是本案的适格申请人。

申请人提供证据：1、12315 平台举报处理单截图（1页）；2、涉案商品购买记录（1页）;3、商品网页截图（2页）；4、物流面单（1页）;5、商品实物照片（1页）。以上证据均为复印件。

被申请人答复称：一、答复人投诉举报处理程序合法合规，答复人认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。

2022年12月1日我局接到吴某某举报郑州某某商贸有限公司在天猫商城开设的某某医疗器械专营店销售的医用外科口罩相关问题。

经查，该公司在天猫商城开设有某某医疗器械专营店，销售投诉举报人购买的“某某”医用外科口罩，执法人员分别调查了该公司资质、生产厂家资质及产品检验报告等。

二、申请人复议申请理由不成立，应当予以驳回。

关于复议中提出的请求撤销被申请人对申请人作出的答复，我局执法人员调取有申请人购买的产品销售者《营业执照》、《第二类医疗器械经营备案凭证》、《医疗器械网络销售备案信息》，证明郑州某某商贸有限公司具备销售第二类医疗器械的主体资格和网络销售资格；调取“某某”医用外科口罩生产企业的《营业执照》、《医疗器械生产许可证》、《医用外科口罩检验报告》证明郑州某某商贸有限公司按照法律规定查验了供货者资质和产品合格证明文件，及申请人购买的产品确系医用外科口罩。

综上所述，本局认为该举报内容属于在电子商务平台上销售商品时的商品信息，不属于广告无需取得广告批准文号。相关依据:《电子商务法》第十七条规定“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。”，《消费者权益保护法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”郑州某某商贸有限公司在天猫商城销售的“某某”医用外科口罩属于法律、法规和规章规定应该向消费者披露的内容，因此不予立案。

本案行政程序合法合规，认定事实清楚，证据充分，申请人的复议申请理由不成立。

被申请人提供证据：1、举报单及举报材料（5页）；2、现场检查笔录（2页）；3、询问笔录（2页）；4、网页截图（4页）；5、涉案商家及生产厂家相关材料（12页）;6、天猫商户服务协议（14页）；7、生产厂家官网截图（1页）；8、天猫店铺B类风险：三品一械及医疗服务、农药、兽药类商品广告审查要求（2页）；9、天猫软件服务年费电子收据（1页）；10、广告推广页面截图（1页）；11、录音光盘（1份）。证据1-10均为复印件，证据11为副本。

经审查，本机关认为：被申请人提交的证据10的真实性、合法性存疑，本机关不予采信。申请人与被申请人提交的其他证据的真实性、关联性、合法性没有问题，本机关予以采信。

经审理查明：2022年12月1日，申请人通过12315平台举报郑州某某商贸有限公司于天猫商城开设的某某医疗器械专营店在其详情页面宣传介绍医用外科口罩、细菌过滤＞95%、牢固耐拉扯等内容，符合《中华人民共和国广告法》、《互联网广告管理暂行办法》中关于商业广告的认定，属于医疗器械广告，但其未根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的规定标明广告批准文号，涉嫌违法发布医疗器械广告。2022年12月2日，被申请人郑州市金水区市场监督管理局对被举报商家进行了现场检查，被举报商家提供了营业执照、第二类医疗器械经营备案证、医疗器械网络销售备案信息以及生产企业的相关资质。被申请人认为，被举报商家在详情页面的产品介绍属于《电子商务法》、《消费者权益保护法》中规定的应向消费者披露的内容，于2022年12月5日，通过12315平台告知申请人被举报商家不存在违法行为，对其举报事项不予立案。申请人不服，向本机关申请复议。

本机关认为：被申请人郑州市金水区市场监督管理局所作的不予立案决定事实清楚，程序适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：

维持被申请人郑州市金水区市场监督管理局作出的不予立案决定。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起十五日内，向有管辖权的人民法院起诉。    

本复议决定一经送达，即发生法律效力。

                          二〇二三年三月八日